IL CURA ITALIA E L’ART. 91

Il Decreto-Legge 17 marzo 2020, n. 181 art. 91 il quale stabilisce che “il rispetto delle misure di contenimento di cui presente decreto è sempre valutata ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti.”
Per quanto riguarda l’art. 1218 c.c. questo prevede che “Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.”
Invece, l’art. 1223 si occupa del risarcimento del danno derivante dall’inadempimento “il risarcimento del danno per l’inadempimento o per il ritardo deve comprendere così la perdita subita al creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta”
In pratica se non si riesce ad adempiere secondo le scadenze stabilite contrattualmente, non si è responsabili per il danno che il ritardo o l’inesatto adempimento hanno causato all’altra parte, ciò non toglie che la prestazione dovrà comunque essere adempiuta.
Vorrei sottolineare che la norma citata vale solo per coloro che non hanno potuto adempiere alle proprie obbligazioni per aver dovuto rispettare una misura di contenimento. In pratica questa norma speciale (rispetto alle disposizioni codicistiche) rende giustificabile e scusabile il ritardato o il mancato pagamento a condizione che questo sia conseguenza delle misure autoritative per il contenimento dell’epidemia (c.d. factum principis),
Resterebbero escluse, viceversa, tutti i casi in cui l’impossibilità sia derivata dalla crisi pandemica in sé, cioè attività non interrotte ma che di riflesso hanno subito conseguenze pregiudizievoli.
Ciò non significa che anche per tali soggetti non vi sia la possibilità di invocare gli strumenti ordinari previsti dal nostro ordinamento.
A ben vedere il citato art.91 non fa che specificare attualizzandoli (e dando quindi valore confermativo e rafforzativo) concetti come “factum principis” “forza maggiore” “caso fortuito” presenti da sempre nel nostro ordinamento e che in tema di obbligazioni servono a mitigare la concezione di inadempimento.
Per “factum principis” si intende un provvedimento dell’autorità che non permette di adempiere l’obbligazione. Ad oggi sono numerosissime le imprese che non hanno dato corso agli ordini ricevuti perché costrette ad interrompere la produzione.
Per quanto riguarda la forza maggiore la giurisprudenza si è già occupata delle epidemie (tendenzialmente in ambito di contratti internazionali) ritenendo che possa qualificarsi come una forza maggiore. Ovviamente in caso di pandemia, che prevede delle misure di contenimento, tale concetto può certamente trovare applicazione.
Il caso fortuito, invece è una particolare concatenazione di eventi a seguito dei quali il debitore non è riuscito ad adempiere l’obbligazione.
Nel momento storico in cui viviamo, pertanto, certamente l’adempimento di talune prestazioni sono divenute, non assolutamente impossibile, ma maggiormente onerose, in tal caso potrà essere invocata la “eccessiva onerosità sopravvenuta” istituto giuridico regolamentato dall’art. 1467 c.c. che potrebbe portare solo alla risoluzione del contratto da parte del debitore e non giustificare l’inadempimento.
Diverso, invece, è quanto disposto dall’art.1256 c.c. rubricato “impossibilità definitiva e impossibilità temporanea” della prestazione: l’obbligazione si estingue quando, per una causa non imputabile al debitore, la prestazione diventa impossibile (l’impossibilità deve essere sopravvenuta, cioè successiva, alla stipulazione del contratto) anche in questo caso, nei contratti a prestazioni corrispettive, si potrà avere la risoluzione del contratto, anche se l’altra prestazione è ancora possibile.
Diverso, invece, se l’impossibilità è solo temporanea, il debitore, non è responsabile del ritardo nell’adempimento fino a quando l’impossibilità perdura, al termine tuttavia la prestazione dovrà essere eseguita integralmente.
In conclusione l’art 91 del Decreto-Legge 17 marzo 2020, n. 18, non è che una norma speciale che, correttamente specifica e rafforza norme generali contenute nell’ordinamento codicistico.
La situazione straordinaria ed imprevedibile che si è venuta a creare potrebbe essere vista come campo di applicazione di numerosi istituti in tema di obbligazioni e contratti.

L’IMPOSSIBILITA’ SOPRAVVENUTA AI TEMPI DEL COVID19 (art. 1256 c.c.)

La grave situazione in cui attualmente ci troviamo pone moltissimi soggetti ed in particolare moltissime aziende, nella condizione di non riuscire ad adempiere alle proprie obbligazioni contrattuali.

Esistono nel nostro ordinamento alcuni strumenti che potrebbero tornare utili a tutti coloro che sono in difficoltà nel gestire la crisi che inevitabilmente si è venuta a creare.

Uno di questi strumenti è quello previsto dall’art. 1256 c.c. che disciplina le ipotesi di impossibilità definitiva o temporanea della prestazione, ovvero l’impossibilità sopravvenuta.

Cosa significa in pratica?

Nei contratti a prestazioni corrispettive è previsto che una parte esegua una determinazione prestazione in cambio di un’altra prestazione, può accadere però che per cause imprevedibili, una delle due parti non sia più in grado di adempiere la propria.

In caso di impossibilità temporanea, come la situazione in cui ci troviamo, il debitore non è responsabile nel caso in cui abbia adempiuto in ritardo l’obbligazione, tuttavia dovrà far fronte all’integrale pagamento del dovuto non appena la situazione di emergenza si sarà risolta.

Un esempio potrebbe essere il noleggio di alcuni macchinari.

Si potrebbe invocare (al verificarsi di determinate condizioni da valutare caso per caso) l’impossibilità sopravvenuta temporanea e sospendere il pagamento dei canoni, tuttavia alla ripresa dell’attività i canoni non pagati dovranno essere saldati integralmente, poiché il 1256 c.c. giustifica il ritardo, ma non l’inadempimento.

Diversa è l’impossibilità definitiva, che si può verificare nel caso in cui l’attività temporaneamente interrotta, venga cessata perché vari fattori contingenti hanno portato a fare una scelta più drastica. In questo caso, invocando l’impossibilità definitiva il contratto verrebbe risolto. Nell’esempio del noleggio dei canoni fatto sopra, il canone non dovrà più essere versato ma dovranno essere restituiti i macchinari.

Ovviamente oltre all’aspetto squisitamente giuridico è necessaria, prima di fare una scelta di questo tipo, anche una rigorosa analisi rispetto alle scelte imprenditoriali da assumere.

Vi è da aggiungere che l’applicazione della norma sull’impossibilità sopravvenuta non è automatica. È necessaria la prova rigorosa che il debitore abbia sperimentato tutte le possibilità che erano in suo potere per superare la disposizione degli organi statali e quindi adempiere alle proprie obbligazioni anche se in ritardo.

Ciò significa che bisogna valutare caso per caso e contratto per contratto se l’impossibilità sopravvenuta definitiva sia invocabile.

ECCESSIVA ONEROSITA’ SOPRAVVENUTA AI TEMPI DEL COVID19 (1467 c.c.)

La situazione di emergenza che stiamo vivendo, che si protrae ormai da diverse settimane e che presumibilmente durerà ancora a lungo, ha portato i giuristi a riscoprire il concetto di: eccessiva onerosità sopravvenuta nei contratti a prestazioni corrispettive.

Gli avvocati, i giudici sanno bene come questo principio sia stato applicato poco ed in casi molto gravi, nessuno avrebbe pensato che un giorno sarebbe diventato argomento di discussione quotidiano.

La norma che si occupa dell’eccessiva onerosità sopravvenuta è l’art. 1467 c.c. e recita “Nei contratti a esecuzione continuata o periodica, ovvero ad esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari ed imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto (…) La parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto”

Questa norma, scritta nel 1942, è oggi più attuale che mai, ma esattamente cosa significa?

La norma si applica ai contratti che prevedono un corrispettivo periodico, oppure l’adempimento di una parte in un tempo diverso rispetto all’altra.

A differenza dell’impossibilità sopravvenuta, il 1456 c.c. non richiede che l’adempimento sia divenuto impossibile, ma eccessivamente gravoso.

Quasi tutti oggi siamo nella condizione di non riuscire a “pagare tutti”, ciò significa che ipoteticamente siamo in grado di adempiere alla singola prestazione, tutte insieme, però, non riusciamo.

Come valutare quale prestazione sia diventata impossibile? In caso di contestazione il nostro creditore ci potrebbe dire “perché era impossibile pagare il noleggio dei macchinari, ma non era impossibile pagare il canone di locazione?” e da un punto di vista strettamente giuridico potrebbe anche avere ragione. Entrambe sono obbligazioni pecuniarie, entrambe potevano essere soddisfatte… singolarmente.

Ecco che quella che si può invocare è l’eccessiva onerosità.

Cosa si può fare quando una prestazione diventa eccessivamente onerosa? l’unica soluzione è la risoluzione del contratto, quindi prima di invocarla è necessario valutare con rigore se imprenditorialmente sia la scelta più opportuna.

Faccio un esempio, nel caso di contratto di locazione, la risoluzione del contratto significherebbe il rilascio immediato dei locali, che spesso sono arredati, con attrezzature, oltre a non averne la disponibilità nel momento in cui si potrà riaprire.

Più facile è il caso di noleggio di macchinari, in questo caso si potrebbe decidere di fare un sacrificio e rinunciare ad un determinato servizio o prodotto pur di ridurre temporaneamente le uscite e valutare di riprenderle successivamente.

Diverso il discorso dei leasing, perché essendo stata prevista dal Decreto Cura Italia la possibilità di sospensione dei canoni, non esiste il problema di una prestazione a cui non si riesce a fare fronte. Eventualmente si potranno fare delle valutazioni al termine del periodo di sospensione.

L’ultima parte della norma aggiunge che la parte che riceve la richiesta di risoluzione, può proporre di ridurre la prestazione riconducendola ad una misura che la controparte possa sopportare. Cioè ci si viene incontro, si paga un po’ meno, però si mantiene in piedi il contratto.

Non è così facile come sembra, però, è necessaria una rigorosa analisi e la prova del fatto che l’evento ha determinato una sostanziale alterazione delle condizioni originariamente convenute tra le parti e la riconducibilità di tale alterazione a circostanze assolutamente imprevedibili.

Ciò significa che bisogna valutare caso per caso e contratto per contratto se l’eccessiva onerosità sia invocabile.

PA E MONETIZZAZIONE FERIE – FACCIAMO CHIAREZZA

Il divieto di monetizzazione non sempre trova applicazione. Tutelata la mancata fruizione per decesso, malattia, maternità ed aspettativa.

 

Il legislatore con la legge 95/2012 all’art. 5 ha introdotto il divieto di monetizzazione di ferie e permessi per il personale della pubblica amministrazione.

Il Dipartimento di Funzione pubblica ha già chiarito che tale disposizione non trova applicazione per i periodi di ferie maturati precedentemente alla sua entrata in vigore.

In realtà anche per i periodi successivi il divieto di monetizzazione delle ferie non è assoluto.

Prima di spiegare in quali casi la norma non trova applicazione è bene prima precisare quali sono le ragioni che hanno portato alla sua emanazione.

È noto che la norma è stata introdotta in un periodo storico in cui era necessario procedere a tagli drastici della spesa pubblica, non pagare le ferie ai dipendenti pubblici cessati è certamente un risparmio per le casse dello Stato.

A ciò si aggiunga che spesso la pratica di accumulare ferie era utilizzata quasi come fondo di accumulo che avrebbe poi fornito un piccolo o grande vantaggio economico a fine carriera.

Oltre a ciò in determinati settori, penso in particolare ai dirigenti medici, la carenza di organico e l’effettuazione di numerose ore di straordinario, poi recuperate, non rendevano possibile il godimento delle ferie maturate.

Entrambe le situazioni sono certamente in contrasto con l’intento della norma, ovvero quello di reprimere il ricorso incontrollato alla “monetizzazione” delle ferie non godute.

Sul punto il Dipartimento della Funzione Pubblica con nota n. 40033 del 08.10.2012 ha chiarito che il divieto di monetizzazione delle ferie non si applica nel caso in cui il rapporto di lavoro si concluda in modo anomalo, ad esempio: decesso, dispensa per inidoneità permanente o assoluta, ed ancora nei casi in cui il dipendente non ha potuto fruire delle ferie maturate a causa dell’assenza dal servizio nel periodo antecedente la cessazione del rapporto di lavoro per malattia, aspettativa a vario titolo, gravidanza.

Ed infine anche la Corte Costituzionale, nell’esaminare la norma ha ribadito che tale disposizione deve essere interpretata alla luce del dettato costituzionale, riprendendo pronunce della Corte di cassazione e del Consiglio di Stato, che riconoscono al lavoratore il diritto di beneficiare di un’indennità per le ferie non godute per causa a lui non imputabile.